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集團 業(yè)務(wù)

聚焦國有企業(yè)外派監事:有何履職責任風(fēng)險?如何應對風(fēng)險管理?

2023-04-27 08:04

促進(jìn)國有企業(yè)外派監事履職盡責并提升監督效果,進(jìn)而實(shí)現防范外派監事責任風(fēng)險的目標。

內容來(lái)源 |《上海國資》雜志

作者 | 周濤 楊倩 劉小進(jìn) 楊威

促進(jìn)國有企業(yè)外派監事履職盡責

新一輪國企深化改革背景下,進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結構成為重要改革任務(wù),其中充分發(fā)揮監事會(huì )的監督作用是重點(diǎn)一環(huán)。同時(shí),在國資管理發(fā)生從“管資產(chǎn)”向“管資本”轉變的情況下,國有企業(yè)外派監事已成為國有股東單位參與下屬公司治理、對下屬公司進(jìn)行監督的重要手段,是依法治企、推行現代公司治理制度的重要表現。

為促進(jìn)國有企業(yè)外派監事履職盡責并提升監督效果,進(jìn)而實(shí)現防范外派監事責任風(fēng)險的目標,本文將結合國企的實(shí)踐經(jīng)驗,提出有針對性的應對措施,以供參考。需要說(shuō)明的是,本文探討的外派監事是指國有企業(yè)向下屬企業(yè)提名并任職的監事,而不包括國資監管機構向國家出資企業(yè)提名并任職的監事。

國有企業(yè)外派監事主要履職責任風(fēng)險

(一)主要履職責任風(fēng)險的梳理

外派監事是國資管理中的特殊概念,但其也屬于一般公司治理結構的監事之列,故除受?chē)Y監管規定約束外,還應受《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國證券法》等法律法規和上市公司、金融機構等特殊行業(yè)的監管規定約束,因此外派監事實(shí)際面臨多方面的責任風(fēng)險:

1.違反忠實(shí)勤勉義務(wù)的責任風(fēng)險

《中華人民共和國公司法》第一百四十七條明確,公司監事對公司負有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。按《中華人民共和國公司法》第一百四十九條規定:“ 董事、監事、高級管理人員執行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規或者公司章程的規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任?!北热?,在“〔2019〕浙0282民初1214號”一案中,公司作為原告以公司董事與監事違反忠實(shí)勤勉義務(wù)為由對其進(jìn)行起訴,法院認為,被告董事、監事利用關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的行為違反了其負有的忠實(shí)義務(wù),應承擔賠償責任。但是,實(shí)踐中,與具有決策大權的董事、高管不同,監事作為監督主體,不具有直接經(jīng)營(yíng)管理的職權,故因積極的作為造成違反忠實(shí)勤勉義務(wù)的情況并不多,反而更多的是因消極不作為,怠于行使職權并履責造成的,其結果往往是對履職企業(yè)的違規操作、損害公司和股東利益的行為應當發(fā)現而未發(fā)現,或者疏忽大意未能及時(shí)關(guān)注和匯報前述違規、損害線(xiàn)索。

2.被限制高消費的責任風(fēng)險

《最高人民法院關(guān)于限制被執行人高消費及有關(guān)消費的若干規定》第三條規定,被執行人為單位的,被采取限制消費措施后,被執行人及其法定代表人、主要負責人、影響債務(wù)履行的直接責任人員、實(shí)際控制人不得實(shí)施高消費行為。因此,雖然公司監事并非債務(wù)人而不能被納入失信被執行人名單,但法院仍可能將公司監事認定為“影響債務(wù)履行的直接責任人員”而對其采取限制高消費的措施。

3.證券發(fā)行過(guò)程中信息披露違規導致的責任風(fēng)險

《中華人民共和國證券法》第八十二條規定:“發(fā)行人的監事會(huì )應當對董事會(huì )編制的證券發(fā)行文件和定期報告進(jìn)行審核并提出書(shū)面審核意見(jiàn)。監事應當簽署書(shū)面確認意見(jiàn)。發(fā)行人的董事、監事和高級管理人員應當保證發(fā)行人及時(shí)、公平地披露信息,所披露的信息真實(shí)、準確、完整。董事、監事和高級管理人員無(wú)法保證證券發(fā)行文件和定期報告內容的真實(shí)性、準確性、完整性或者有異議的,應當在書(shū)面確認意見(jiàn)中發(fā)表意見(jiàn)并陳述理由,發(fā)行人應當披露?!卑凑丈鲜鲆幎?,公司監事需履行在證券發(fā)行過(guò)程中的信息披露保證義務(wù),否則,由此給投資者造成損失的,應依法承擔賠償責任。

4.國資監管的責任風(fēng)險

外派監事受?chē)泄蓶|委派到下屬企業(yè)履職,不僅要對履職企業(yè)承擔忠實(shí)勤勉義務(wù),還要對國有股東負責,并通過(guò)積極行權維護國有股東權益,否則,如外派監事因未盡職履責導致應發(fā)現而未發(fā)現問(wèn)題和發(fā)現問(wèn)題不揭示,進(jìn)而造成國有權益受損的后果,外派監事將面臨被國有股東追究責任的風(fēng)險,處理方式包括但不限于組織處理、扣減薪酬、紀律處分直至辭退等。

(二)在國有參股企業(yè)任職的外派監事責任風(fēng)險更大

相較于國有全資、國有控股企業(yè)而言,在國有參股企業(yè)任職的外派監事所面臨的責任風(fēng)險更大,主要原因如下:

首先,信息不對稱(chēng)風(fēng)險更為突出。由于國資監管規定與要求一般并不能適用于國有參股企業(yè),國有股東了解國有參股企業(yè)的經(jīng)營(yíng)情況需在公司治理框架下進(jìn)行而不能通過(guò)紅頭文件、報告等類(lèi)行政方式,如缺乏相關(guān)制度、投資協(xié)議進(jìn)行事先安排,國有股東自身的知情權就會(huì )受限,遑論由國有股東委派的監事。

其次,對外派監事履職支持和配合程度相對較低。因國有參股企業(yè)并不屬于國有股東實(shí)際控制的公司,故其對國有股東外派監事可能重視與尊重不足,部分國有參股企業(yè)可能存在以涉及公司機密等為由而拒絕提供監督所需的信息、資料等情況,也不配合外派監事的其他履職行為。

最后,外派監事難以與委派單位、上級單位的審計、紀檢、風(fēng)控法務(wù)協(xié)同。由于國有參股企業(yè)并不納入國有企業(yè)集團的管理體制,相應的審計、紀檢、風(fēng)控法務(wù)等手段也難以有效介入,故外派監事成為對國有參股企業(yè)監督的主要力量,但這與其能力和可用的監督資源又不相匹配。

國有企業(yè)外派監事履職責任風(fēng)險的成因

(一)信息不對稱(chēng)的情況較為突出

造成外派監事難以有效履職進(jìn)而規避責任風(fēng)險的重要原因在于,外派監事與履職企業(yè)之間存在的信息不對稱(chēng)問(wèn)題:一方面,外派監事往往不實(shí)質(zhì)參與到履職企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理中,對履職企業(yè)的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)及重大決策詳細情況并不了解。另一方面,履職企業(yè)很多缺乏明確的信息共享機制,也缺乏專(zhuān)門(mén)對接部門(mén)/人員,重大事項不告知或事后告知外派監事的情況較普遍,使得外派監事難以及時(shí)提出意見(jiàn),做到事前、事中及時(shí)監督,事后一旦出現問(wèn)題,外派監事就可能被認定未有效履職被追責。

(二)履職能力難以匹配職責要求

外派監事作為監督者,既需要具備財務(wù)、法務(wù)、審計等專(zhuān)業(yè)化知識,也需要對企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理及其業(yè)務(wù)具有一定經(jīng)驗,但由于國有企業(yè)集團下屬企業(yè)眾多且情況多樣,監事人才儲備往往有限,且缺乏充分的履職培訓,外派監事履職能力不足的情況較為突出,其主要表現包括:

第一,個(gè)人的經(jīng)歷、專(zhuān)業(yè)背景和履職企業(yè)存在不相匹配的情況;第二,不同于審計、紀檢、法務(wù)風(fēng)控等,外派監事缺乏固定團隊或職能部門(mén)提供支持,即使是其具備相應專(zhuān)業(yè)能力與知識,但在外派監事兼職為主,還同時(shí)擔任多個(gè)企業(yè)監事的情況下,以一人監督多個(gè)企業(yè)實(shí)屬困難,也遠超出其能力范圍;第三,在履職企業(yè)設監事會(huì )的情況下,由于監事會(huì )行權需依據議事規則作出決議,如國有股東委派的監事席位在監事會(huì )并不占多數,外派監事也難有作為。

(三)履職意愿與責任風(fēng)險意識較低

一方面,由于政策上要求國有企業(yè)外派監事兼職不兼薪,在無(wú)其他有效激勵措施的情況下,外派監事往往缺乏具有吸引力的任職激勵,造成多為被動(dòng)任職而非主動(dòng)競聘,委派單位也難以調動(dòng)外派監事的積極性,外派監事實(shí)際運用多種手段行權的情況較少。同時(shí),針對外派監事的履職考核與追責剛性相對不足,往往大家的考核結果情況相似,進(jìn)而造成外派監事履職積極性不夠。另一方面,由于監事會(huì )長(cháng)期不受重視,且國有企業(yè)也有審計、紀檢、法務(wù)風(fēng)控等多種監督機制與手段,外派監事很多認為自己就是單純掛名開(kāi)會(huì ),對自身履職存在哪些責任風(fēng)險、如何防范責任風(fēng)險的認識不夠,責任風(fēng)險意識也較低。

(四)外派監事履職制度保障不足

一方面,就履職企業(yè)而言,對監事相關(guān)制度建設不足。很多履職企業(yè)未制定監事會(huì )議事規則,導致外派監事難以充分行使知情權,遑論履行監督職責。此外,大部分履職企業(yè)并無(wú)公司章程、監事會(huì )議事規則之外的保障制度,也未設置類(lèi)似董辦這樣專(zhuān)門(mén)對接、保障行權的部門(mén),使得外派監事行權依據及行權保障相對薄弱。

另一方面,就外派單位而言,對外派監事的制度支持有待完善:第一,對于外派監事責任認定缺乏完善可操作的細則。因外派監事多數系兼職監事,受限于與履職企業(yè)的信息不對稱(chēng)、事前及事中監督存在著(zhù)滯后性等問(wèn)題,因此其多是以事后監督為主,一旦履職企業(yè)出現風(fēng)險/資產(chǎn)損失事件,如何認定外派監事責任?對此,對外派監事失職的認定仍缺乏明確標準,也未建立盡職合規免責機制,不利于外派監事明白履職、行權和放心履職、行權。第二,前文已述,除外派監事個(gè)人主觀(guān)原因外,客觀(guān)上還存在力有不逮的困境,作為國有股東的委派單位在制度上對其支持力度相對不夠。

外派監事履職責任風(fēng)險管理的應對

(一)總體應對思路

首先,促進(jìn)國有企業(yè)外派監事履職盡責并提升監督效果,是防范外派監事責任風(fēng)險的主要路徑,這就需要通過(guò)改革讓外派監事有意愿履職,外派監事有能力履職的基礎上,為其履職提供保障,使得履職成果能夠合理運用,最終既完成監督目標,也讓外派監事規避責任風(fēng)險。

其次,厘清并制作國有企業(yè)外派監事職責清單,完善追責的標準與機制并建立盡職合規免責機制,指導外派監事對其常見(jiàn)責任風(fēng)險采取相應的應對措施是防范外派監事責任風(fēng)險的重要手段。

最后,結合管理體制的不同,外派監事在國有及國有控股企業(yè)與國有參股企業(yè)面臨的風(fēng)險與問(wèn)題既有共性,也有個(gè)性,故在改革過(guò)程中需注意區別,采取有針對性的措施。

(二)應對措施的建議

?1.促進(jìn)國有企業(yè)外派監事有效履職的建議

(1)提高外派監事履職意愿與履職能力

首先,盡可能選任具有相應專(zhuān)業(yè)能力與經(jīng)驗的人員擔任外派監事。其中,外派單位可優(yōu)先選擇審計部門(mén)、法務(wù)部門(mén)或類(lèi)似經(jīng)驗的職員擔任履職企業(yè)監事。必要時(shí),也可以考慮聘任第三方專(zhuān)業(yè)人員擔任。

其次,加強對外派監事崗前培訓及崗中培訓,加強外派監事履職經(jīng)驗分享與交流,以提高外派監事的履職能力以及對經(jīng)營(yíng)投資風(fēng)險的識別能力,建設一支高素質(zhì)的監事(后備)人才隊伍,也同時(shí)促進(jìn)外派監事對個(gè)人責任風(fēng)險的認識,提高其責任風(fēng)險防范能力。

再次,除一些項目公司或業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)較為簡(jiǎn)單的子公司外,可考慮適當增加同一履職企業(yè)的外派兼職監事人數、交叉任職,加強外派監事在同一履職企業(yè)的力量。

最后,為提升外派董監事的履職意愿以及履職積極性,應施行獎懲結合,在強化考核和責任追究的同時(shí),合理評價(jià)外派監事監督的有效性,細化對外派董監事的任職激勵政策,將其任職評價(jià)結果與其在本單位的考核、績(jì)效、獎金等進(jìn)行直接掛鉤,并考慮為其發(fā)放任職津貼,并對履職優(yōu)秀的外派監事在評優(yōu)選先中給予政策傾斜。

(2)加強對外派監事的履職制度保障,提高外派監事權威性

在外派監事個(gè)人有意愿、有能力履職后,還需為其做好制度保障與支持,主要包括:

第一,進(jìn)一步完善外派監事選聘、管理制度和各級公司董事會(huì )、監事會(huì )議事規則。其中,為外派監事的行權提供依據與支持,對外派監事履職的頻率、方式等做出清單式的下限要求,在管理制度和中介外聘合同中明確外派單位相關(guān)職能部門(mén)和外聘的日常服務(wù)中介機構有義務(wù)為外派監事提供支持,指導并支持外派監事積極行權。此外,還要著(zhù)眼于豐富并保障外派監事的履職手段,包括但不限于召開(kāi)會(huì )議、查閱資料、個(gè)別約談、列席重要會(huì )議、實(shí)地調研、聘請第三方機構、問(wèn)卷調查、建立臺賬、走訪(fǎng)部門(mén)、撰寫(xiě)報告、接待上訪(fǎng)等。

第二,提升外派監事的監督地位。外派單位可將履職企業(yè)把外派監事揭示的問(wèn)題和風(fēng)險的整改情況納入企業(yè)年度目標考核。同時(shí),包括外派監事的監事會(huì )對企業(yè)負責人的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)評價(jià)及任免建議,應作為選拔、考核、調整、任免企業(yè)領(lǐng)導班子及成員的重要參考。

第三,指導下屬企業(yè)完善支持配合外派監事的工作機制。履職企業(yè)原則上都要確定支持外派監事工作的相應職能的部門(mén),并配置外派監事開(kāi)展工作的辦公場(chǎng)地和必需的辦公條件。同時(shí),在管理制度上要求履職企業(yè)要按規定及時(shí)向外派監事提供財務(wù)會(huì )計、決策和經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)等資料;履職企業(yè)要主動(dòng)加強與外派監事的溝通,涉及企業(yè)“三重一大”及其他與經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)有關(guān)的董事會(huì )會(huì )議、總經(jīng)理辦公會(huì )議、年度工作會(huì )議等重要會(huì )議,需按規定提前通知監事參加,并提前送達會(huì )議文件資料。

第四,在未來(lái)對外投資管理層面,外派單位作為國有股東,應要求在投資協(xié)議和標的企業(yè)章程中明確外派至標的企業(yè)的監事人數、相關(guān)的行權方式及議事規則、行權經(jīng)費保障,以防止后續對標的企業(yè)進(jìn)行管理時(shí)難以進(jìn)行調整。

(3)加強履職協(xié)同,努力提高監督效果

第一,在外派監事對履職企業(yè)的財務(wù)、會(huì )計情況進(jìn)行監督時(shí),以及涉及到重大投資項目時(shí),可與上級外派單位審計部門(mén)進(jìn)行溝通,了解其財務(wù)情況,是否存在財務(wù)問(wèn)題及是否具有投資的財務(wù)基礎等。

第二,對履職企業(yè)進(jìn)行審計后若發(fā)現存在問(wèn)題,委派單位審計部門(mén)應當及時(shí)告知外派監事,以供監事能夠及時(shí)行使質(zhì)詢(xún)等權利。

第三,因外派監事并非專(zhuān)職監事,其對履職企業(yè)的董事會(huì )、重大專(zhuān)題會(huì )議、總經(jīng)理辦公會(huì )議等會(huì )議的召開(kāi)未必會(huì )有知曉渠道及對接人員,使得外派監事獲取信息相對閉塞,為打破履職企業(yè)與外派監事的信息溝通壁壘,故應創(chuàng )建完善的信息溝通共享機制。

第四,對于發(fā)現的企業(yè)違規線(xiàn)索與監督成果需要根據審計、監事、紀檢、法務(wù)風(fēng)控等職責分工依法依規進(jìn)行移交與交底,并建立健全監督意見(jiàn)反饋整改機制,形成監督工作的閉環(huán)。此外,外派監事也可將履職中發(fā)現的問(wèn)題和需要提請履職企業(yè)關(guān)注的事項及時(shí)與履職企業(yè)交換意見(jiàn),推動(dòng)履職企業(yè)提高風(fēng)險管理水平的提高。

2.加強外派監事責任風(fēng)險管理的措施

在促進(jìn)國有企業(yè)外派監事有效履職并提升監督效果的基礎上,加強外派監事責任風(fēng)險管理還需重點(diǎn)做到如下兩個(gè)方面:

首先,完善國有企業(yè)外派監事責任追究程序,并梳理國有企業(yè)外派監事職責清單納入制度,在考慮可行性的基礎上對國有參股企業(yè)外派監事的履職提出可量化、可操作的要求,作為責任認定的重要依據。同時(shí),建立盡職合規免責機制,對哪些情形可申請合規免責、減責進(jìn)行梳理,建立完善的申請、受理與認定程序。

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